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如何与东道国达成将投资争议提交ICSID仲裁之合意

来源：北京张雷律师　浏览：274次　时间：2021-10-11

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与一般商业背景下所达成的 “仲裁协议”不同，缔约国投资法以及投资协定使得私人投资者，能够在其与缔约国之间不存在“仲裁协议”的场合，仍能够将投资争议提交ICSID仲裁。鉴于《华盛顿公约》在第25条中便已明确，ICSID的管辖权并不要求有书面的仲裁协议，只需投资者与东道国达成书面的仲裁“合意”即可。因而，约百分之八十的投资者与东道国间的仲裁案件，是非协议仲裁（arbitration without privity）。具体而言，东道国可以通过国内投资法、与投资者母国签署的双边投资协定或多边投资协定的方式作出 “同意”；而投资者一方，在非协议仲裁的场合，可通过向东道国发出书面通知，或直接向ICSID提起仲裁的方式表达其“同意”。本文在主要参考Lucy Reed, Jan Paulsson, Nigel Blackaby合著的Guide to ICSID Arbitration一书的基础上，围绕“非协议仲裁”之合意如何达成进行了深入探讨，以飨读者诸君。

1东道国一方之同意
（一）东道国通过国内投资法作出“同意”
东道国可以通过国内投资法单边地同意将投资争议提交ICSID仲裁，而投资者一方可于该投资法有效期内，随时提出将投资争议提交ICSID仲裁的意思表示。当然，东道国一方也可在投资者作出“同意”之前，通过修订甚至废止相关投资法的方式撤回其“同意”。在东道国通过其投资法作出“同意”的场合，任何用词上细微的不同都可能使“同意”的范畴大相径庭，因而值得投资者在作出投资决策之前仔细审查、研究。
有的《投资法》规定，投资者可以基于《华盛顿公约》或其《附加便利仲裁规则》将争议提交仲裁，例如《1996年象牙海岸投资法案》；也有的《投资法》只提及了《华盛顿公约》，例如《1993年阿尔巴尼亚外商投资法》。然而截至目前，有关某投资法只援引了《华盛顿公约》，却未提及《附加便利仲裁规则》的场合，能否认为来自非《华盛顿公约》缔约国的投资者能够据此将争议提交ICSID仲裁，尚未有仲裁庭对此进行过讨论。
也有的投资法会将ICSID仲裁作为若干争端解决机制中的一项选择，例如根据埃及投资法第8条，投资者可以选择通过当事人同意的方式、埃及与投资者母国之间签署的协议所确定的方式，抑或是《华盛顿公约》解决投资争议。在SPP v. Egypt一案中，仲裁庭在经过详尽的语言和法律分析之后，认为埃及投资法的这一文本应当理解为有梯度的选择，也就是说首先当事双方合意应当尊重，然后才可适用相关BIT, 最后才适用《华盛顿公约》。
当然也有的投资法对于ICSID仲裁的同意是不完全的，比如有的投资法要求东道国在同意之前采取一些前置行动。例如，要求只有在政府与投资者进一步达成协议或者颁发投资许可证明确表示可将争议提交ICSID解决之时，方可认为东道国同意将争议提交ICSID仲裁。诸如此类的前提条件必须满足，否则投资者将无权寻求ICSID仲裁之救济。

（二）东道国通过双边或多边投资协定作出“同意”
当然，东道国也会通过双边（或多边）投资协定（下称 “BITs”）项下的争端解决机制，作出将争议提交ICSID仲裁的“同意”，当东道国违反了该BIT项下的承诺之时，投资者即有权径直依据该BIT向ICSID提交仲裁。因BIT是缔约国间谈判的产物, 依据BIT可仲裁争议的范围和内容往往截然不同。这些差异也反映了缔约国双方在签约的当时，不同的投资政策与谈判地位。
需要特别说明的是，并非所有BITs都对是否提交ICSID仲裁是全有或全无的态度，大多数情况下，缔约国考虑到其一国司法主权的保护往往会作出“不完全同意”，有的BIT会选择限制可仲裁的争议范围, 例如将可提交ICSID仲裁的争议范围划定为“与征收金额相关的争议”;而另一些BIT会设置将争议提交ICSID仲裁的前置条件，例如“冷静期”、“用尽当地救济”、“三岔口条款”等。

2投资者一方之同意
一般而言，投资者可以通过“单方书面通知”或“直接向ICSID提起仲裁”两种方式，正式同意将争议提交ICSID仲裁。
首先，投资者可援引国内相关投资法规或者其母国与东道国间的BIT，并通过向东道国书面发函的方式表达其同意。当然如果有相关法律依据，此类“同意”也可以通过向相关政府部门递交证照申请的方式进行。在SPP v. Egypt一案中，仲裁庭认为投资者在正式提起仲裁以前的一年，已完美地通过向埃及旅游部门写信的方式作出其同意，即“we hereby notify you that we accept[…..] the uncontestable jurisdiction of [ICSID] [……] which is open to us as a result of Law No.43 of 1974, Article 8 of which provides that investment disputes may be settled by ICSID arbitration.”
其次，即使投资者在将争议提交ICSID仲裁之前并没有书面表示其 “同意”，其可以通过直接向ICSID提交仲裁请求的方式，确认将争议提交ICSID仲裁。如在Tradex v. Albania一案中，仲裁庭认为，东道国单边地将争议提交ICSID仲裁之合意“最迟已于投资者援引相关的国内法，并向ICSID提交仲裁请求” 之时达成。

3有关中国将争议提交ICSID仲裁的“同意”
中国于1990年2月9日正式签署《华盛顿公约》，1993年1月7日交存批准书，1993年2月6日起，《华盛顿公约》对中国生效。从我国当前的外资立法情况来看，我国尚未就投资者可将投资争议提交ICSID仲裁，在国内法中予以明确。我们认为，这样的规划和安排是符合我国当前的经济外交政策的。随着“一带一路”倡议的推进，中国与沿线国家的经贸合作必将不断深化，双向跨境投资互动也将愈加频繁。然考虑到我国在与各国投资互动的过程中经济政治地位的不同，资本输出国或资本输入国的角色亦不同，若完全地在国内投资法中确立将投资争议直接提交ICSID仲裁，将有可能使我国陷入被各国投资者“滥诉”的不利境地。埃及便是前车之鉴，因其在国内投资法中确认ICSID仲裁作为救济途径之一，截至目前其已被各国投资者诉至ICSID中心有二十七次之多。
自《华盛顿公约》对中国生效以来，中国签署的BITs情况来看，我国对于投资者将投资争议提交ICSID仲裁问题还是较为保守的。大多数的BITs只允许投资者将投资争议提交临时仲裁庭，少部分BITs允许将争议提交ICSID仲裁庭的，也基本会设置如“用尽当地救济”或“冷静期”等前置条件，来平衡对我国司法主权保护的考量。
4对我国投资者“走出去”的建议
伴随着“一带一路”倡议的实施和全面推进，可能发生的法律冲突或将催生大量的“投资者-东道国”投资争端。虽然ICSID仲裁确实存在内生性制度缺陷，但其作为一种机构仲裁，机制运行已相对成熟，具有较强的权威性，相较于临时仲裁其可执行的概率也更高，尤其是在“投资者”与“东道国”二者法律地位相差悬殊的情况下，对投资者而言，寻求ICSID仲裁的保护不失为一种有效的争端解决方式。
结合上述分析与总结，对中国企业“走出去”进行投资，主要有以下两点建议：
其一，投资者在进行投资决策之前，可通过研究东道国的国内投资法以及中国与东道国签署的BIT，事先了解在投资争端发生之时，其是否有依据将争议提交ICSID仲裁，以及在何种情况下，才能将争议提交ICSID仲裁。
其二，尽管缔约国与投资者之间的合意往往能够在投资者向ICSID递交仲裁请求之时完美达成，但是由于东道国一方能够随时通过修订或撤销其国内投资法，撤回其仲裁同意。因此我们建议，如确有解决投资争端的需要，投资者应当尽早向东道国发出通知，完成双方提交ICSID仲裁“合意”的达成，以防东道国一方修订投资法或双边（多边）投资协定到期。

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参考文献：

1. Lucy Reed, Jan Paulsson, Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Chapter 3: ICSID Investment Treaty Arbitration;
2. 王军杰、石林，《论“一带一路”沿线“投资者-东道国”争端解决的路径与机制》，2018年4月2日;
3. UNCTAD数据库：http：//investmentpolicyhub, unctad.org/ISDS/FilterByCountry;
4. Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, Case No. ARB/84/3,1992年5月20日。
来源：微信公众号：环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)

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