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仲裁员应如何“知法用法”？ ——从《布拉格规则》第7条说起

来源：北京张雷律师　浏览：303次　时间：2021-10-11

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2018年12月14日于布拉格发布的《国际仲裁中高效运行程序规则》（又称《布拉格规则》）引发了业界的关注，该规则从诞生之日起就被赋予为商事仲裁中添加“纠问制方法”，推动仲裁庭成员在程序中扮演积极角色的使命。其中一个重要的体现，就是在第7条规定了“法官知法”（Jura Novit Curia）原则[1]，该条不但为商事仲裁中广泛使用的《国际律师协会取证规则》（以下称IBA规则）所无，而且也与大陆法系诉讼传统中的“法官知法”原则存在一定区别。

一、商事仲裁中的法官知法原则
“法官知法”来源于罗马法，是一个主要见于大陆法系中的规则，该原则核心内容和是指法官可以在其认为有必要的情况下主动适用法律进行断案，无论当事人是否提出，也无需事先提示当事人。在不同的大陆法系国家，“法官知法”原则在实践中存在一定区别，但都强调裁判者在法律解释和适用、外国法查明等领域的主导角色。相比之下，在采取抗辩制诉讼模式的英美法系，该原则没有被明确采纳为一项法律规则，在法律适用和查明方面也比较少适用。
仲裁和诉讼具有一定的相似性，例如同样以法律作为重要的裁判依据，仲裁员往往具有一定的法律背景，且为了保障裁决能够得到法院的有效执行，仲裁庭也有义务考察包括公共政策在内的一系列法律规范。在此情况下，仲裁庭甚至仲裁机构（如国际商会仲裁院的裁决书内部核阅程序）在当事人主张之外主动发现、查明并适用法律并不足为奇。但与诉讼不同的是，仲裁具有民间性、专业性特点，其本身独立于法院系统，适用的规则也与国家法律并不完全重叠。特别是在国际商事仲裁中，既需要吸收兼容英美法系的传统做法（甚至可以说英美法系的做法一直处于主导地位），也不可能要求仲裁员对各国的法律了若指掌。因此，“法官知法”原则并非当然适用于商事仲裁程序，即使适用，也难以照搬诉讼中的同一原则。
事实上，即使在大陆法系法域，仲裁庭主动适用法律也并未万无一失。法国巴黎上诉法院、瑞士法院以及加拿大魁北克法院都有以仲裁庭适用了当事人未主张的法律违反正当程序为由，从而撤销仲裁裁决的案例。由此可见，尽管仲裁庭对法律问题（无论是程序问题还是实体问题）具有充分的自由裁量权，法院对仲裁裁决的司法审查原则上也仅限于程序问题，但其作出判断的过程应符合正当程序，判断结果应受到仲裁协议以及当事人争议范围的限制。因此，如果仲裁庭适用的法律超出了当事人的“合理期待”，且没有事先给予当事人发表意见的机会，就有可能使得裁决面临被撤销或者不予执行的后果。[2]
有鉴于此，国际法联合会在2008年的《关于国际商事仲裁中准据法内容查明报告》中，提出了仲裁庭适用法律所要遵循的四个原则：（1）根据仲裁协议的明确授权（mandate）来处理纠纷；（2）应当符合程序正义原则；（3）仲裁庭应以开放态度处理纠纷；（4）对公共政策的考量可能会正当地影响（legitimately influence）仲裁庭决定准据法内容的方式。[3]

二、布拉格规则中的“法官知法”原则
从12月14日的最终稿来看，《布拉格规则》第7条主要内容包括以下三个方面的内容：
1.当事人有义务举证证明其所依据的法律（第7.1条）；[4]
2.仲裁庭如认为有必要，包括但不限于公共政策规则的情形，可以适用当事人没有提出的法律。但在此情形下，仲裁庭应当（shall）就其想要适用的法律征求当事人的意见（第7.2条前半句）；[5]
3.如果当事人没有提出的法律依据（legal authority）与其提出的法律有关，而且（仲裁庭）已经就该依据相关问题向当事人提供了发表意见的机会，则仲裁庭可以适用该法律依据（第7.2条后半句）。[6]
除了最终规则的文本以外，考察《布拉格规则》的起草过程，关于第7条还有两点需要特别说明的：首先，仲裁庭适用法律首先不需要相关的资质。从网上公开的资料来看，在2018年2月28日和3月11日的版本（当时该规则名称还是《关于国际仲裁中取证的纠问制规则》）中，第7.2条规定仲裁庭适用法律的一个前提条件是所有成员对于争议适用的实体法均具有相应的资质（qualified in），虽然该稿并未说明仲裁庭具体需要什么样的资质（例如该法域的法学教育背景、法官或者律师资格、法律执业年限等），但可以看出该规定中的“法官知法”原则具有一定的资质门槛，而且要求仲裁庭的全部成员都具备。不过，从2018年3月26日稿开始，这一要求被删除。其原因可能是因为该规定过于严苛且没有必要，毕竟仲裁员资格问题普遍规定在各国国内法中，一个国际性的软法显然没必要越俎代庖。
其次，终稿第7.2条后半部分关于“与当事人提出的法律有关的法律依据”的规定在最初的几稿（2018年2月28日、3月11日和3月26日）中都无法找到对应内容，直至2018年9月1日稿才开始出现，不过仍要求仲裁庭就其所需要适用的法律依据征询当事人意见[7]，直到最终稿才对这一要求进行了变更，变更之处主要有两点，一是描述发生变化，9月1日稿对于“当事人表达观点”这一表述采取的是祈使句（明确使用了shall一词）和一般现在时，而终稿则是陈述句和完成时；二是当事人表达观点的对象，在9月1日稿中直接是仲裁庭适用的法律依据本身，而在终稿中加入了有关（in relation to）这一限定。从文本的演变来看，起草者似乎对于不同法律的适用问题进行了区分，一是与当事人在仲裁过程中从未提及的法律依据（可以总结为“全新的法律依据”），在此情况下仲裁庭相当于提出了全新的观点，出于正当程序原则，应当就具体的法律条文向当事人征询意见。二是与当事人提出的法律有关的法律规定（可以总结为“有关的法律依据”），从终稿的规定来看，在此情况下，如当事人已经就有关问题发表了意见，则仲裁庭似乎可以直接适用而不必专门就具体的条文征询当事人的意见。由此可见，与此前的草案相比，《布拉格规则》终稿进一步降低了“法官知法”原则在仲裁程序中适用的门槛，软化了正当程序的要求。这有助于提高结案效率，不过也造成了一定的不确定性（例如如何区分“全新的法律依据”和“有关的法律依据”）。
对于《布拉格规则》第7条的规定，有论者认为尽管法官知法原则没有规定在《国际律师协会取证规则》中，但该条的规定并没有什么开创新（not groundbreaking）[8]。也有论者认为该条起到了“指导性”（pedagogic）和“预防性”（preventive）的作用。[9]本文认为，与目前国际商事仲裁的通常做法以及前述国际法联合会的建议相比，《布拉格规则》第7条的规定确实没有重大的创新，其核心内容仍然是法律依据以当事人提供为主，仲裁庭主动适用只起到辅助作用，并且受到正当程序约束。不过该规定对于仲裁庭如何适用法律也具有一定的指导意义。例如，在我国仲裁庭释明权一直是一个备受争议的问题，仲裁庭是否应当释明、在什么情况下应进行释明一直存在针锋相对的立场与观点。通过研究法官知法原则在商事仲裁中的适用条件和程序，可以帮助我们更好地理解这一问题。

[1]也有作者翻译为“仲裁员知法”，参见费宁、王生长：“IBA规则和布拉格规则的主要差异”，载公众号“汇中律师事务所”，2019年1月9日
[2] O.V. Koch, Principle Iura novit curia in international commercial arbitration,ПРАВОВА ДЕРЖАВА 22’2016, p.184
[3] Id., at p. 183
[4]原文为：A Party bears the burden of proof with respect to the legal position on which it relies.
[5] However, after having heard the Parties the Arbitral Tribunal may apply legal provisions not pleaded by the Parties if it finds it necessary,including, but not limited to public policy rules. In such cases, the Arbitral Tribunal shall seek the Parties’views on the legal provisions it intends to apply.
[6] The arbitral tribunal may also rely on legal authorities even if not submitted by the parties if they relate to legal provisions pleaded by the parties and provided that the parties have been given an opportunity to express their views in relation to such legal authorities.
[7]该稿原文为：The Arbitral Tribunal is entitled to rely on legal authorities even if not submitted by the Parties, provided they relate tolegal provisions pleaded by the Parties or applied by the Arbitral Tribunal. However, the Arbitral Tribunal shall invite the Parties to provide their views in relation to such legal authorities.
[8] The Prague Rules on conduct of the taking of evidence: an alternative to the IBA rules?, available at https: //praguerules.com/upload/iblock/2d6/2d6ddc744c3efe9101b60dc2fdb59ab6.pdf
[9] DUARTE G. H ENRIQUES,The Prague Rules : Competitor, Alternative or Addition to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration?, 36 ASA BULLETIN 2 /201 8 (JUNE ), p. 360
来源：微信公众号临时仲裁ADA

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