权利担保、物的担保的区分

传统抵押与质押制度的分野是基于所有权客体的不同而形成的。也就是说，抵押和质押的区分受制于物权客体“物”的区分。基于传统民法中不动产和动产公示方式的不同，动产和不动产担保分别获得了质押和抵押的形式。抵押权是不移转财产占有的担保物权，而动产质押需要转移占有，亦即是否须移转占有为质权与抵押权的根本区别。但为何“是否转移占有”这一特征在确定担保形式中起到如此重要的作用其原因在于，物的担保制度的设立是为了使债权人在债务人不履行债务时，能顺利有效地获得物的所有权的控制，不然物的担保就无法起到担保作用。由于不动产通过登记公示方式已使债权人未来对于抵押物的所有权有了切实可行的控制途径，因而无须再转移占有。而动产由于很难适用登记方式，因而只有通过转移占有才能使这一控制获得保障。从而在传统物权法里，这两种公示方式决定着物的所有权的控制和获取，并在动产和不动产的占有和流通制度中获得了重大的建构意义。但必须明确的是，占有和登记着眼点虽在“物”本身，但其目的却在所有权上，是为所有权未来的转移和控制而设定的。如果不关涉到所有权的命运，“是否转移占有”这一特征便没如此重要的地位。但仅仅以所有权以外的权利设定的担保和流通，如知识产权，由于不涉及到物，因而抵押和质押的区分对知识产权的区分便没如此重要。又如，渔业权仅仅表现为一项利用权，不涉及不动产所有权及物的最终命运，因而在该权利设定的担保关系中，关心的只是这项权利是否未来能够控制，而不关心物本身的移转问题。其实不动产用益物权也只是一项权利，跟渔业权等权利的担保没本质区别。由此可见，基于物的归属关注而形成的抵押和质押制度实际上是适用于“有体物”和“所有权”这一语境的制度划分。

由于基于“是否转移占有”这一划分标准而形成的抵押和质押制度是在物的世界里形成的，其权利基础是所有权，那么当以所有权以外的权利设定担保时，通常只能纳入“权利担保”，而与“物的担保”有所区别。从分析法学的角度看，实际上“物的担保”与“权利担保”并没有本质区别，因为毫无例外，一切担保都是以某种权利作为担保对象的，如动产质押的担保对象也是权利，只不过是动产所有权而已。正是由于传统民法对于物是如此关注，而忽视了权利运行这一逻辑事实，因而当然地将基于“所有权”和“有体物”语境内的抵押和质押区分模式扩展于其他抽象权利的担保上，从而导致了理论上的迷惑。

基于以上分析，基于“是否转移物的占有”形成的抵押和质押制度，主要在以约束所有权为特征的物的担保中起核心作用，从而对于“物的所有权”以外的权利而言，主要具有的是制度借鉴意义，而不可能构成绝对的制度界限。简言之，只要运用一定的公示方法，能够使某项权利能够在债务人履行债务时，债权人能够有效地行使担保权，那么这种制度设计就是有效的，而这种制度设计不一定具有典型的质押或抵押特征，在许多情况下两者兼而有之。比如，在以汇票、本票、支票出质时，债务人不仅需要将票据交与债权人，还需在票据上背书记载“质押”字样，方可对抗善意第三人。从中可以看出，这种担保既有动产质押的特点，又有抵押的特点。同样，存单、股票等的质押也有上述特点。

当然，由于有些权利的质押不需要书面的公示，只转移权利凭证就可成立质押，使得这种担保与传统的动产质押有共通之处，因而只宜借鉴动产质押制度来规制。典型的如无记名证券就完全适用动产质押的基本规则，此时证券的转移与动产的转移一样，都直接能产生权利转移的后果。而另一方面，有些不动产权利，如土地使用权，由于不涉及不动产的交付，仅通过登记就能有效地设立抵押关系，因而土地使用权的担保自当应借鉴抵押制度来设定担保。因此可见，所有权以外权利的担保，是采用“权利抵押”还是采用“权利质押”，在传统民法里主要是依据债务人所提供担保的权利的形态而定。

但如果一项权利完全脱离物权范畴，而债务人以之作为债的担保时，是运用“权利抵押”还是“权利质押”，这种选择没有太大意义。如就知识产权而言，如果将其认定为抵押，那么在知识产权抵押合同成立以后，当事人须向知识产权管理部门办理抵押登记，抵押权方可成立生效;如果将其认定为质押，那么在质押合同成立以后，当事人也须向知识产权管理部门办理出质登记，质押也依法成立生效。甚至上述两种方法中，抵押权和质押权的实现也没有多大差别。因此，当一项权利不表现为不动产与动产物权时，抵押和质押的界限没有实质意义。而当一项权利表现与不动产直接相关时，可以套用抵押规则，但采用权利质押方式，也可类似知识产权质押那样得到规制，只不过此时用抵押来描述更直观、更简便。 

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