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当事人能否对《IBA利益冲突指南》的适用提出

来源：北京张雷律师　浏览：330次　时间：2021-10-11

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导读

国际仲裁日益受到利益冲突问题的挑战。国际商务及其运作方式的发展，包括交叉公司关系以及国际律师事务所的更大规模化，导致了更多的披露，产生了更难定夺的利益冲突问题。即使法律和仲裁规则制订了一些标准，但其在细节上仍缺乏指导性，在适用上仍缺乏一致性，导致国际仲裁界成员在关于披露、异议和回避申请的决策中往往适用了不同的标准。
与国内法和仲裁规则相比，《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》（IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration）（以下简称《指南》）因对利益冲突的问题进行了更为全面、具体且具有可操作性的规定，在国际仲裁中被广泛认可和适用。然而，《指南》在适用程序上也存在一些问题。例如，在当事人没有明确约定适用《指南》的情况下，或者当一方当事人明确反对《指南》的适用时，仲裁庭是否可以坚持适用？其作出决定的依据是什么？
Anushka Mittal于2018年2月22日在Kluwer Arbitration Blog发表的一篇题为Can A Party Challenge The Application Of The IBA Guidelines On Conflict of Interest? 的文章，对上述问题进行了有益探讨。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
《IBA国际仲裁利益冲突指南》在不同司法管辖区和仲裁类型中具有广泛的合法性。《指南》制定了通用标准（第一部分）并提供了具有实际操作性的适用清单（第二部分）。标准的编纂（第一部分）和清单的创新（第二部分）相结合，体现了《指南》软法（soft law）的性质。《指南》在导言中阐明了其目的和意图，即并不凌驾于当事人选择的任何适用的国内法或仲裁规则之上，其本身也不是法律规定。总的来说，它起到填补空白的作用。
如何使用《指南》？
引用《指南》有多种方式。仲裁庭可以基于其固有权力自行决定适用《指南》。或者，当事人可以基于意思自治对《指南》的适用达成协议。在仲裁过程中，一方当事人也可以使用《指南》，如另一方未提出反对意见，这属于对《指南》的适用达成事后协议（ex-post agreement）。

但是，在某些情况下，一方当事人可能会拒绝《指南》的适用，或对适用《指南》提出异议。在这种情况下，仲裁庭接受或拒绝其适用《指南》的依据是什么？大多数仲裁庭认为，《指南》不具约束力，但提供了国际实践中的最佳方法。然而，《指南》下的法理在实践中却很独到。例如，在ICS诉阿根廷共和国（ICS v. Argentine Republic）中，仲裁员由于存在橙色清单中的多种情形被取消资格，而而在EDF International诉阿根廷共和国（EDF International v. Argentine Republic）一案中，仲裁员在一关联方中具有经济利益，仅仅导致最低限度原则（de minimis principle）的指定，并没有导致被申请回避的仲裁员被取消资格。除了实质性应用上的这些差异之外，其应用的程序也欠缺明晰性。
既然《指南》并不优先于任何法律而适用，那么它应当由仲裁庭基于其固有的权力引用，还是由当事人引用？这两种引用方式下，它是否容易受到挑战？仲裁庭应该根据什么来决定这一挑战？《指南》的适用是否会削弱当事人的自治原则？鉴于其被广泛接受，《指南》被认为正在慢慢转变为商法（lex mercatoria）和软法。但是，软法适用的外沿也不能令人满意地回答上述问题。任何在软法框架内对《指南》进行的解读都假定各方同意其效力和基本原则。本文探究的问题试图退后一步，并设想一种情况，即《指南》的适用不利于一方当事人，而该方当事人对其适用提出了异议。暂且不谈《指南》的成功之处以及关于它的学术讨论，关于对《指南》的适用提出有效异议之可能性的研究，有助于解决未来国际仲裁中的新文件（例如《国际仲裁当事人代理指引》（IBA Guidelines on Party Representation）等）受到挑战的问题。
应该指出的是，工作组（编者注：《指南》起草者，由国际律师协会仲裁和替代性争端解决机制委员会指派）明确反对将《指南》的适用的纳入示范条款。其目的是确保未签该等条款并不意味着不同意适用指南。但如果当事人达成了同意适用《指南》的协议，似乎就可以将“软法”转化为“硬法”。例如，在Perenco Ecuador Limited诉厄瓜多尔共和国（Perenco Ecuador Limited v. the Republic of Ecuador）一案中，常设仲裁法院（PCA）强调，双方同意适用IBA《指南》来对仲裁员回避问题作出决定。适用的法律是《ICSID公约》。当事人同意适用《指南》的协议允许当事人援引其中关于披露和取消仲裁员资格的标准（合理怀疑），而不是援引ICSID公约中的“明显偏见”标准。
当事人的意思自治v. 仲裁庭的固有权力
当事人意思自治的原则与仲裁庭应用《指南》的固有权力之间的关系像是一场拔河比赛（tug of war）。如果一方不同意《指南》的适用，则仲裁庭可行使其固有的权力，以维持“仲裁庭的公信力”（integrity of the tribunal）和“双方的平等”（equality between the parties）。但是，如果双方都拒绝适用《指南》，在仲裁员面临交叉挑战（cross-challenges of arbitrators）的情况下或双方都对对方选定的仲裁员提出异议的情况下，仲裁庭是否仍可以引入《指南》并以其为依据？
如果当事人反对适用《指南》，而仲裁庭仍然坚持适用，那么之后作出的裁决将很有可能受到挑战。根据《纽约公约》第五条第（1）款第（d）项的规定，挑战仲裁裁决的理由包括“仲裁程序不符合当事各方的协议”（arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties）。由于适用法通常都规定了对仲裁员提出质疑的理由，《指南》试图对此进行补充，因此上述挑战仲裁裁决的理由很可能成立。
可能的发展方向
简而言之，将《指南》适用于仲裁的过程需要有一定的明确性。当事人可以引入《指南》，仲裁庭可以在双方当事人没有明确约定的情况下决定引入《指南》的通用标准。例如，如果仲裁庭使用《指南》第二部分来确定利益冲突，那么是否能由此从《指南》推定出有披露第三方资助的义务？同时，《指南》的明确不具约束力的性质是否给予了双方之间达成协议的必要性？
为了确定《指南》的可适用性，如果说，为指引之目的将通用标准和实际适用清单做出区别对待，那么《指南》可能会丧失其在第三方资助披露、预先弃权、一方的披露责任等方面作为权威解决机制的实际效果。另一方面，对利益冲突和披露进行规定的通用标准2和3相较于适用法来说，没有提供任何补充指引。
由于《指南》试图采取均衡和客观的方法，另一种解决办法可能是要求一方对其反对适用《指南》的主张提出理由或寻求合理的反对意见。该等责任必须由反对适用的一方承担。但是，这相当于仲裁员受到挑战时《指南》可以默认适用。必须通过在实践和使用中的发展来决定这样的软法应当走向何方。
因此，关于《指南》的性质，需要法理上的澄清，也需要可用于解释和适用它们的工具，使各方在适用过程中能够“秉持充分的常识而不是学究式的、过度形式主义的解释。”（will be applied with robust common sense and without unduly formalistic interpretation.）。
环中观察
在国际仲裁中，涉及到证据、利益冲突、仲裁员职业操守和组织仲裁程序等方面问题时，有各种各样的“软法”可供当事人及仲裁庭参考和使用，它们提供了一种灵活的解决方式，以使不同法律文化背景下的当事人达成妥协。其中，以IBA为代表编纂的仲裁程序软法，在国际商事仲裁领域发挥着越来越重要的作用。
关于《IBA利益冲突指南》，环中商事仲裁曾于2015年11月4日发布微信文章，对该《指南》进行了简要介绍。《指南》作为被广泛接受的国际惯例，其代表的国际最佳做法能够为具体案件提供参考。关于仲裁员的回避问题，我国《仲裁法》的规定因过于简略而在一定程度上缺乏可适用性，很多仲裁机构也没有在《仲裁规则》中对此作出进一步的细化规定，实践中法院自由裁量权较大。在以及两篇文章中，我们从IBA《指南》的角度对两起国内案件进行了分析。
总而言之，即便《指南》属于软法，即便当事人未在合同中明确约定其可以适用，它都已成为国际商事仲裁实践的标准，通过明示或默示地被参考，对指导仲裁程序起到了显著的作用。在法律和仲裁规则没有明确规定的情况下，当事人对于仲裁员行使自由裁量权的结果是很难预见的。当事人如果选择了相应的程序软法，可以利用其专业性的指导原则缓解仲裁自由裁量权的风险。
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注：
全文参见：Anushka Mittal, Can A Party Challenge The Application Of The IBA Guidelines On Conflict of Interest?, Kluwer Arbitration Blog, February 22 2018, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/02/22/can-party-challenge-application-iba-guidelines -conflict-interest/

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