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投资仲裁｜投资仲裁赔偿是否应当扣减政治风险

来源：北京张雷律师　浏览：270次　时间：2021-10-11

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投资仲裁｜投资仲裁赔偿是否应当扣减政治风险保险金（政府风险保险——投资仲裁以外的可行替代？）

政治风险保险（Political Risk Insurance，即PRI）是指保险人对被保险人因政治原因如政府的没收、征用、外汇汇兑限制、战争等而受到的经济损失承担赔偿责任的保险形式。政治风险保险作为投资者保障资产安全的重要手段，受到在发展中国家进行投资的企业的广泛青睐。但这也引出一个问题，政治风险保险与投资仲裁这两种救济手段的关系如何？投资者获得保险理赔之后，是否仍可基于相同的事由获得投资仲裁庭对其损失的全额支持？抑或在获得东道国赔偿时需要对保险金进行扣除，避免投资者获得双重赔偿？由于政治风险保险和投资仲裁都是投资者应对投资风险的重要措施，因此它们之间的相互关系日渐成为投资仲裁研究领域的热点问题。

下文尝试通过厘清政治风险保险与投资仲裁之间的关系，以解答上述问题。本期文章来源于Yashasvi Tripathi发表在威科商事仲裁博客的“投资仲裁赔偿是否应当扣减政治风险保险金”一文。为学习交流之目的，环中团队对本文进行编译，以飨读者，若有侵权请及时与我们联系。

一、政治风险保险与投资仲裁的关系

关于题述问题，解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment，以下简称“ICSID”）近期的两个判例Hochtief AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31, Award dated 19 December 2016，以下简称“Hochtief AG案”) 一案和 Ltd Sirketi v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/10/24, Award dated 8 March 2016，以下简称“Ickale Insaat案”)一案所作出的回答呈现截然不同的观点。其后，在Glencore Finance (Bermuda) Ltd v. The Plurinational State of Bolivia案中（PCA Case No. 2016-39/AA641），仲裁庭再次面临这一问题。

(一) 适用不扣减方案之案例
在Hochtief AG 案中，仲裁庭认为，阿根廷作为东道国应当承担违约责任，因而裁决东道国对仲裁申请人进行赔偿。在裁决颁布之前，申请人已获赔政治风险保险金。值得注意的是，启动上述两者救济途径的理由是相同的。双方当事人存在争议的是，赔偿数额是否应扣减申请人获赔保险金金额的问题。

仲裁庭认为，东道国对投资者的赔偿不应扣减投资者已获赔保险金的部分。其理由是，申请人即投资者获赔保险金的前提基础是其为这项保险安排支付对价即自付保险费，此与投资者向ICSID提请的仲裁请求不可混为一谈。投资仲裁中被申请人的赔偿责任不能因申请人作出的保险安排而被减轻，在保险人并非投资仲裁一方当事人的情形下，更是如此。同时，基于保险安排，申请人负有向保险人支付部分赔偿金的义务，这一点已形成共识。
对于Hochtief AG向ICSID提出的仲裁请求，阿根廷就该仲裁请求的可接纳性提出异议。其理由是Hochtief AG已经获得德国政府（即保险人）的保险理赔，因此投资者在双边投资协定下的地位已由德国政府所取代，故投资者无权向阿根廷提出赔偿请求。然而，仲裁庭驳回了阿根廷政府就该赔偿的可接纳性所提出的异议，并裁定倘若要适用双边投资协定中的规定，便首先必须藉法律条文或法定行为来转让有关的索赔权。然而，在Hochtief AG投保政治风险保险时，并没有发生任何该等权利的转让。

因此，仲裁庭进一步质疑对被申请人即东道国责任削减的正当性。事实上，该保险是投资者与第三方所订立的一项安排，旨在对冲投资者所可能蒙受的损失。否则，被申请人需要基于同一诉因进行二次赔付。

(二) 适用扣减方案之案例
在Ickale Insaat案中，仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。该案事实为申请人（保险受益人）以租赁的设备与机械作为标的进行投保。然而，在计算东道国应向申请人赔偿的金额时，仲裁庭裁决上述赔偿金额应扣减保险金赔付金额。对此，有证据证明申请人已经获赔保险金，且申请人没有对此点进行反驳。

仲裁庭对此所作出的解释是申请人获得的赔偿金总额应当等于被征收资产真实的价值。仲裁庭推定申请人已经或将获得保险金赔付。

值得注意的是，持反对意见的仲裁员以及申请人也同意实施扣减方案，这从申请人要求更正裁决的请求中可以看出。当事人仅在申请人是否提供充分的可证明已实际获得政治风险保险赔付的证据方面存在争议。

二、走出困境的分析路径

(一)从双边投资协定的目的、政治风险保险以及保险法的基本原则分析
双边投资协定的目的是鼓励投资合同的签订。就保险合同条款而言，以美国政治风险保险的提供者——海外私人投资公司（Overseas Private Investment Corporation ，以下简称“OPIC”）提供的保险范本中的条款为例，当中提及投资者的相关索赔权益应转让给保险费交纳者或保险人，这样权利承受人便可行使代位权，向东道国主张权利。

在OPIC 启动投资仲裁的情形下，其所提出的仲裁请求使用了“转让”的概念。在向被保险人支付款项后，作为对价，保险人原有的权利和利益转移给OPIC，此后OPIC便可根据保险合同向东道国追偿。

“权利转让”具有特定的法律内涵。布莱克法律词典将“权利转让”定义为将一个主体所享有的所有权利与利益转移到另一主体，这是权利的完全转移。基于这种权利转让，保险公司得以自己的名义向东道国求偿。

在被保险人的权利由保险人受让时，在投资仲裁中，投保人即投资者无法行使已转让的权利。这也是政治风险保险与投资仲裁救济互为替代性关系的原理。代位求偿是公平原则的产物，保险人代位求偿可以避免不当得利的产生。总体上来说，保险人承担保险赔付义务之时，就相应地获得代位权。

(二) 从政治风险保险的提供者的行为分析
一些政治风险保险的提供者，如多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency），一般会要求投保人即投资者先行启动投资仲裁程序，以此作为保险理赔的前提条件。只有在投资者无法通过投资仲裁获得救济的情况下，多边投资担保机构才承担保险责任。这意味着，政治风险保险的提供者认为，政治风险保险以及投资仲裁属于可替代的关系，投资者不能同时获得上述两种救济的赔偿。

进一步而言，在支付保险金之后，保险人将会基于同一诉因启动以东道国为被申请人的投资仲裁程序。保险人对东道国采取行动体现他们对“权利转让”的理解，这种权利转让必须保证其完整性。

(三) 从道德风险的出现分析
政治风险保险的覆盖可能诱发来自投资者的道德风险，即投资者可能怠于寻求投资仲裁救济，而仅依赖政治风险保险以弥补损失。投资者认为其所投保的政治风险保险足以填补所遭受的全部损失，所以投资者认为在投资无法继续进行的情况下，投保是能够脱离现有困境的最佳方式。

对于东道国而言，道德风险同样存在。在政治风险保险覆盖的情况下，东道国缺乏对市场和经济进行改革的动力从而无法为投资者提供良好的投资环境。这意味着，东道国并不认为其在投资者已经投保的情况下需要首先对投资者所遭受的损害承担赔偿责任。

(四) 从政治风险保险作为争议解决机制的角度分析
政治风险保险被视为如投资仲裁一样的争议解决方式。由于政治风险保险的承保人通常处于强势的主导地位，因此保险人向东道国求偿的纠纷最终可能转变为国家间的争议。例如，因Dabhol电厂引起的美国公司与GOI之间的纠纷就演变成美国与印度之间的争议。这也说明政治风险保险实际上就是投资仲裁的替代救济方式。

(五) 政治风险保险与投资仲裁的功能对比
政治风险保险与投资仲裁的各自功能并不交叉重合（they have non-intersecting operating spheres）。例如，目前一些东道国尚未与别国签署双边投资协定或正处于脱离投资仲裁救济机制的状态，因此，投资者在这些国家进行投资时购买政治风险保险就显得十分必要。就上述情况举例，委内瑞拉与厄瓜多尔曾公开谴责ICSID公约。作为不同的救济途径，政治风险保险与投资仲裁均具有独立的优势，同时为投资者提供平行的救济手段。因此，基于确定性、效率以及赔偿数额等因素的考虑，投资者可以在两者中优先选择更符合自身情况的救济途径。

(六) 从公平角度分析
如果投资者在获得政治风险保险赔付后，又再取得东道国的赔偿，那么投资者就获得重复赔偿，这显然违反公平原则。即使被保险人从政府风险保险与投资仲裁救济中获得的赔偿不是双倍，那也将导致被保险人获得一定程度的不当得利，或者至少在一定时期内被保险人将获得流动性福利。

进一步而言，这相当于使东道国基于同一原因进行重复赔付，这是对东道国的双重损害，也有违公平原则。

(七) 其他原因
目前，仲裁庭对政府风险保险与投资仲裁之间关系的不同处理导致疑惑增加。在投资被承保的情形下，究竟是由投资者抑或是保险人向东道国进行索赔，不无疑问。

然而，就不扣减方案的适用而言，其会增加交易成本。这是因为投保人获得保险赔付的前提条件是交纳保险费，但是一些法律从业人员仍然支持该方案。实际上，对于获得赔偿的终极目标而言，不扣减方案较为迂回。

而且，不扣减方案涉及不同领域的法律，投资仲裁与政治风险保险是相互独立的领域，不能看作同一整体。于投资仲裁而言，业界已存在不少批评声音。因此，若不厘清投资仲裁与政治风险保险之间的关系，将会导致法律适用的模糊，进而更加不利于投资仲裁机制的良性发展。

三、结论

政治风险保险与投资仲裁作为相互替代的救济途径而存在，其并非投资者在遭受损失时的双重赔偿来源。上述两者都为投资者提供独特的、平行的救济。如果政治风险保险提供者（即保险人）已对投资者进行赔付，那么投资仲裁中的赔偿数额应当扣减投资者已经获赔的保险金部分。这将有助于构建一个一体化的、公平的投资救济体系。

四、环中展望与建议

目前，一带一路沿线国家正处于蓬勃发展过程中，我国作为一带一路的投资大国，对外投资合作也已经进入全面发展的新阶段。应当注意，在一带一路沿线国家中，发展中国家居多。因此，我国在对这些发展中国家进行投资的同时，也应重视自身权益的保护。特别是国际金融动荡、经济缓慢复苏的阶段，投资目标所在国存在不可预见的政治风险，这就要求我国企业在“走出去”的同时，积极面对挑战，保障投资安全。

上文的核心观点认为政治风险保险与投资仲裁是可替代性的救济途径，投资者在东道国遭遇征收等政治风险时，从法理上来说，无法通过保险理赔与启动投资仲裁获得双重赔偿。然而，就两者比较而言，投资仲裁程序所耗费的时间可能较长，投资者获得赔偿需要经历一番长达数年的角力；相反，政治风险保险理赔条件相对明确。投资者基于理性考虑应当及时止损及寻求利益最大化，因此，在投资仲裁救济途径存在效率低下的情况下，投资者投保政治风险保险也不失为一种明智的选择。
—END—

原文链接：
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/11/10/political-risk-insurance-payment-deducted-investment-treaty-award-compensation/

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