国际投资仲裁中岔路口条款的适用

打官司找张雷律师 张雷律师 普法天天讲 北京张雷律师 

岔路口条款是国际投资协定中一种常见的关于选择争端解决方式的条款。岔路口条款要求投资者在东道国国内救济和国际投资仲裁中二者择其一，而且一旦选定则为终局。此条款的设计有利于防止投资者滥用权利，确保投资争端解决的终局性和有效性，同时也有助于防止救济资源的浪费。

 
作为判断投资仲裁案件是否能够进入实体审查的重要条款，岔路口条款的适用对判断仲裁庭是否享有管辖权起到重要的作用。本期文章选取自Norton Rose Fulbright在2015年发布的《国际仲裁报告》中的一节，环中仲裁团队对该部分进行了编译，以供大家讨论。
 
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
 
 
 
01 引言
在投资协定中，一类典型的争端解决条款规定：投资者必须在东道国国内法院诉讼或国际仲裁之间作出选择，一旦作出选择，即为终局性选择。这种类型的条款通常被称为“岔路口条款”（Fork-In-The-Road Clause）。
 
 
 
然而，当东道国以存在岔路口条款为由提出管辖权异议时，仲裁庭通常会采用一种将“条约请求”（treaty claim）与“国内法／合同请求”(domestic law / contractual claim)进行区分的方法，即，如果为合同请求则在国内法院解决，如果是条约请求就可通过国际仲裁解决。然而，作出这种区分的标准仍存在一定争议，其焦点在于对“同一争议”的判断。国际投资仲裁庭这种常用的分析方法因Occidental v The Republic of Ecuador（以下简称“Occidental v Ecuador”）与Toto Costruzioni v Republic of Lebanon（以下简称“TotoCostruzioni v Lebanon”）两个案件的裁决而受到冲击。
 
 
 
 
02  相对宽松的解释方式
 
在Occidental v Ecuador(案件编号：UNCITRAL Case No. UN3467)案中，厄瓜多尔立法禁止投资者对某些事项办理退税，由此投资者与东道国之间产生纠纷，仲裁庭就此争议作出的裁决对岔路口条款的适用采取了相对宽松的解释方式（permissive approach）。厄瓜多尔主张美国-厄瓜多尔双边投资协定（USA-Ecuador BIT）存在岔路口条款。所以，在投资者已经向国内法院对相应立法提起诉讼的情况下，岔路口条款禁止投资者再给予投资协定提出请求。
 
仲裁庭并未支持厄瓜多尔的抗辩，而是支持了申请人的主张，即认为投资协定请求权是以投资协定项下投资者的权利为基础的，而申请人向东道国法院提起诉讼是基于该国的立法。
 
尽管两起诉讼的标的是相似的，即主张东道国的国内立法违法，但两个请求的诉因（cause of action）却是可以相互区分的。仲裁庭同样主张岔路口条款必须建立在投资者对于不同的争端解决机制拥有真实且自由的“选择”的基础上，在出现由于紧迫的时间限制导致申请人被迫选择其中一种方式的情况下（例如，根据厄瓜多尔的国内法规定，申请人只有20天时间期限对增值税法向法院起诉，且败诉的结果是终局的并对其具有拘束力），岔路口条款则很可能无法适用。
 
在Toto Costruzioni v Lebanon（案件编号：ICSID Case No ARB/07/12）案中，黎巴嫩根据意大利-黎巴嫩双边投资协定（Italy-Lebanon BIT）中岔路口条款的规定，主张申请人已经寻求国内法救济的行为应排除仲裁庭的管辖权。仲裁庭没有支持黎巴嫩对双边投资协定的这种解释，并进一步区分了两种不同的诉因，仲裁庭认为：
“岔路口条款能否排除仲裁庭对某一事项的管辖权，首先应当考虑看似相似的两个请求究竟是否源于同一种争议”，即，具有相同的标的、当事人和诉因的诉讼请求是否曾被提交至不同的争端解决机构的情形。仲裁庭基于上述判断，认为合同请求权与条约请求权具有不同的诉因。
 
03请求权基础分析法 v. 合同/条约请求权分析法
 
2009年，希腊民众因旁氏骗局而遭受巨大损失后，对阿尔巴尼亚的一个承包商工地进行洗劫。而后，承包商Pantechniki首先启动国内法律程序，然后基于希腊-阿尔巴尼亚的双边投资协定（Greece-Albania BIT）向ICSID提请仲裁，要求阿尔巴尼亚公共工程部门赔偿其约180万美金的损失（Pantechniki SA Contractors & Engineers (Greece) v The Republic of Albania，案号：ICSID Case No ARB/07/21，以下简称“Pantechniki v Albania”）。
 
担任独任仲裁员的Jan Paulsson认为，由于申请人的诉求已经被其在在阿尔巴尼亚法院提出的诉讼请求所包含，可以认为申请人对救济途径已作出选择，因此岔路口条款适用于本案并排除了ICSID对申请人仲裁请求的管辖权。
 
在言及岔路口条款时，Jan Paulsson明确认可了投资者在东道国国内法院与其向国际机构提起的请求存在着不同。然而，他避免用“合同请求权”和“条约请求权”对这两类请求进行区分，因为他认为这种分析“形式大于内容”，实际上是利用贴上“条约”与“合同”不同的标签来代替分析（argument by labelling – not by analysis）。
Jan Paulsson认为：“常用的方式是分析在国际机构提起的请求是否能独立于在其他司法机构提起的诉求而存在。”
 
认定两个请求具有相同的基础，不仅要求判断该请求的事实基础和所寻求的救济是否相同。此外，不能仅从投资者对仲裁庭提起的请求是基于条约，而在国内法院的诉请是依据合同或国内法，就认定二者有当然的、本质的区别，从而认为上述两者请求具有不同的基础。
 
Jan Paulsson极力强调，相同的事实可以引发不同的请求。另外，相似的请求也不必然证明诉因的相同。然而，如果他的这种观点被后续的仲裁庭所采纳，之前所谓的“条约请求权”很可能因为与在国内提起的请求具有相同的法律规范和原理上的基础而被驳回。
 
不过这种观点似乎逐渐获得部分人的支持。例如，一份在2014年作出但尚未公开的实体裁决就支持了这一观点。在该案中，一个加利福尼亚公司，H&H Investments，基于《美国-埃及双边投资协定》（US-Egypt BIT）起诉埃及不适当处理其在苏伊士湾的度假村投资，该案中仲裁庭适用了岔路口条款。仲裁庭基于申请人已经向埃及国内法院提出过具有相同请求权基础的请求，认为对此案不享有管辖权。（此内容系从埃及方律师的新闻稿中公开的信息得知）
 
04岔路口条款的未来
 
尽管这两个案件对于岔路口条款的可适用性提供了进一步的讨论，也似乎为投资者申请双边投资协议项下的仲裁施加更为沉重的负担，但当前普遍的趋势仍然倾向鼓励双边投资协定项下的仲裁或 ICSID仲裁程序继续进行，即鼓励仲裁庭行使管辖权。
 
这些案件的裁决应当引起重视。尽管各岔路口条款的不同措辞会影响仲裁庭对该条款的分析和诠释，Pantechniki v Albania案的裁决使得条约请求权与合同请求权之间原本清晰的界限变得模糊不清了。
 
如果Pantechniki v Albania案裁决中的法理得到遵循，新的标准又如何在投资仲裁中适用呢？在投资者已向国内法院提起相应诉讼请求的情况下，请求权基础分析法要求仲裁庭在认定岔路口条款的可适用性时进行个案分析并且更注重案件的实体部分。反之，在默认基于相同事实引发不同请求的情况下，新的分析法可能会导致申请人对诉诸国内法院和诉诸国际仲裁庭的请求进行简单的语义的重新编排，导致岔路口条款适用的标准更为混乱。
 
原文参见：
http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/132586/fork-in-the-road-clauses
 
    来源：微信公众号：环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)