我国无固定期限劳动合同规定中存在的不足
来源：网络推荐 浏览：258次 时间：2021-06-29
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【无固定期限合同】我国无固定期限劳动合同规定中存在的不足
《劳动合同法》相对于《劳动法》在无固定期限劳动合同的适用范围上的规定虽然立法上的进步意义，但仍然有不足之处，表现为以下几个方面：
、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同界定的漏洞
笔者认为《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的界定遗漏了一种情况，即在用人单位与劳动者“没有约定终止时间”的情况。“约定无确定终止时间”与“没有约定终止时间”是两个不同的概念。如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限第一，按照《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，此种情况均不能归入这三种合同;[14]第二，《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但是若订立了书面的劳动合同，只是没有约定合同期限，也不能适用这一条去认定为无固定期限劳动合同。第三，根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，所以，以上三种情况均不符合，没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。[15]笔者认为跟这一情况稍有牵连的条款恐怕是《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。也就说，用人单位提供的劳动合同文本中双方没有约定合同期限的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，那么该条也无法适用;即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算，依照第81条对劳动者的损害恐怕也要落空。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。所以如果不弥补这一立法空白，未来实践中大量订立书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题，笔者建议可在随后的实施细则或者司法解释中直接对此立法空白予以弥补规定：“用人单位与劳动者订立的书面劳动合同中没有约定合同期限的，视为无固定期限的劳动合同”。
、如果理解连续工作满10年
《劳动合同法》第十四条第二款将“劳动者在用人单位连续满10年”、“连续订立两次固定期限劳动合同”作为应当订立无固定期限劳动合同的条件，《劳动合同法实施条例》第9条也规定，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。但这里的“连续”应当做怎样的理解如果根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第22条的规定，理解为“不间断”，就会给用人单位留下可规避的机会，即在前一次劳动合同解除或者期满终止与后一次劳动合同之间形成“间断”，致使不构成连续，从而规避订立无固定期限劳动合同。所以对这里的连续应当做出新的解释，也有利于保护劳动者的合法权益。
、缺乏对固定期限合同的期限限制
根据《劳动合同法》第14条的规定，“连续订立二次固定期限劳动合同的”就可以签订无固定期限的劳动合同，没有合同期限的限制，也就是说这两次续订固定合同可以是一年，也可以是二年、三年或六年，范围比较宽泛。那么如果这二次固定合同都是一年，加起来才二年，这样在同一个用人单位的职工有的需要十年以上才能签订无固定期限劳动合同，而有的二年就可以签订无固定期限劳动合同了，这样的结果显然是不合理的，有悖于法理精神。
、缺乏对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的规定
《劳动合同法》第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但该条对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”没有做出任何规定，因此有可能给用人单位以连续签订两次以“完成一定工作任务为期限的劳动合同”来规避无固定期限劳动合同的签订。立法上的疏忽或失误对法律的顺利实施造成了一定的影响，不利于无固定期限劳动的顺利签订。
、关于《劳动合同法》 第82条的缺陷
笔者认为该条第2款所规定的用人单位违反第14条规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定缺乏可操作性。
1、该条规定有技术性问题
该条规定只规定从应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从《劳动合同法》整体内容看，该项规定是针对用人单位不按照第14条第2款规定与劳动者订立无固定期限劳动合同而适用的法律责任。立法本意在于通过强制的惩罚性双倍工资来要求用人单位必须和劳动者订立无固定期限劳动合同。问题在于，该款只规定了支付起点，而没有终点。是否可以解读为，如果用人单位违法则应该从违法之日起永远向劳动者每月支付二倍工资显然这样解读是有问题的，但是就法律规定来讲其没有作出终点规定，会导致该款规定在适用时遇到问题，需要进行立法解释。
2、支付双倍工资后用人单位和劳动者之间是一种什么关系
该规定适用前提是用人单位不按规定同劳动者订立无固定期限劳动合同，其现实情况可能有两种：其一是用人单位在法定必须订立无固定期限劳动合同的时候，不愿意和劳动者再维持任何劳动关系，既不订立无固定期限劳动合同也不实际用工;其二是用人单位在该情形下，希望继续用工但是不想订立无固定期限劳动合同而是其他形式的劳动合同。
在第一种情况下，按照该规定，用人单位在不用工的情况下仍要向劳动者按月支付二倍工资，这时用人单位和劳动者之间还有无劳动关系这个问题的不同答案涉及到双方当事人多项权利和义务，并非工资一项，实践中怎么解决可能会成为难题。
在第二种情况下，劳动者提出要订立无固定期限劳动合同，而用人单位只愿意订立其他类型合同，这样劳动关系可能在现实中继续存在，但是对订立什么样的劳动合同却存在争议，双方没有订立新的合同，这种情况下用人单位也应该向劳动者按月支付二倍工资。该情况似乎容易解决：用工继续，用人单位不订立无固定期限劳动合同就持续支付二倍工资，直到用人单位订立了无固定期限劳动合同为止。看似简单的问题，实践中也有可能有大问题，如果众多单位都不订立无固定期限劳动合同，而实际按正常约定支付工资，那么有此可能产生大量劳动纠纷。
3、该款规定的应用后果可能在实践中被放大
从该款规定的强制性来看，违反《劳动合同法》第14条规定的后果似乎会让用人单位难以违法而是主动和劳动者订立无固定期限劳动合同。但我们不能不正视我们目前的用工现状：无固定期限劳动合同签订率过低，劳动关系不稳定。用人单位不愿意和劳动者订立无固定期限劳动合同尤其是不愿意和在单位工龄比较长的职工订立无固定期限劳动合同。因为该条存在的技术缺陷，可能会导致用人单位情愿支付高额经济补偿去辞退员工，也不愿意去支付看不到头的每月二倍工资，这样我们就不难理解为什么会出现十亿经济补偿的华为“辞职门”事件。如果果真每月支付二倍工资，为此会产生大量劳动纠纷，显然会对用人单位的生产产生冲击。由此，此款规定的后果在现实中极有可能被放大，而对劳动关系造成多重影响。
《劳动合同法》相对于《劳动法》在无固定期限劳动合同的适用范围上的规定虽然立法上的进步意义，但仍然有不足之处，表现为以下几个方面：
、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同界定的漏洞
笔者认为《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的界定遗漏了一种情况，即在用人单位与劳动者“没有约定终止时间”的情况。“约定无确定终止时间”与“没有约定终止时间”是两个不同的概念。如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限第一，按照《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，此种情况均不能归入这三种合同;[14]第二，《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但是若订立了书面的劳动合同，只是没有约定合同期限，也不能适用这一条去认定为无固定期限劳动合同。第三，根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，所以，以上三种情况均不符合，没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。[15]笔者认为跟这一情况稍有牵连的条款恐怕是《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。也就说，用人单位提供的劳动合同文本中双方没有约定合同期限的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，那么该条也无法适用;即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算，依照第81条对劳动者的损害恐怕也要落空。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。所以如果不弥补这一立法空白，未来实践中大量订立书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题，笔者建议可在随后的实施细则或者司法解释中直接对此立法空白予以弥补规定：“用人单位与劳动者订立的书面劳动合同中没有约定合同期限的，视为无固定期限的劳动合同”。
、如果理解连续工作满10年
《劳动合同法》第十四条第二款将“劳动者在用人单位连续满10年”、“连续订立两次固定期限劳动合同”作为应当订立无固定期限劳动合同的条件，《劳动合同法实施条例》第9条也规定，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。但这里的“连续”应当做怎样的理解如果根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第22条的规定，理解为“不间断”，就会给用人单位留下可规避的机会，即在前一次劳动合同解除或者期满终止与后一次劳动合同之间形成“间断”，致使不构成连续，从而规避订立无固定期限劳动合同。所以对这里的连续应当做出新的解释，也有利于保护劳动者的合法权益。
、缺乏对固定期限合同的期限限制
根据《劳动合同法》第14条的规定，“连续订立二次固定期限劳动合同的”就可以签订无固定期限的劳动合同，没有合同期限的限制，也就是说这两次续订固定合同可以是一年，也可以是二年、三年或六年，范围比较宽泛。那么如果这二次固定合同都是一年，加起来才二年，这样在同一个用人单位的职工有的需要十年以上才能签订无固定期限劳动合同，而有的二年就可以签订无固定期限劳动合同了，这样的结果显然是不合理的，有悖于法理精神。
、缺乏对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的规定
《劳动合同法》第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但该条对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”没有做出任何规定，因此有可能给用人单位以连续签订两次以“完成一定工作任务为期限的劳动合同”来规避无固定期限劳动合同的签订。立法上的疏忽或失误对法律的顺利实施造成了一定的影响，不利于无固定期限劳动的顺利签订。
、关于《劳动合同法》 第82条的缺陷
笔者认为该条第2款所规定的用人单位违反第14条规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定缺乏可操作性。
1、该条规定有技术性问题
该条规定只规定从应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从《劳动合同法》整体内容看，该项规定是针对用人单位不按照第14条第2款规定与劳动者订立无固定期限劳动合同而适用的法律责任。立法本意在于通过强制的惩罚性双倍工资来要求用人单位必须和劳动者订立无固定期限劳动合同。问题在于，该款只规定了支付起点，而没有终点。是否可以解读为，如果用人单位违法则应该从违法之日起永远向劳动者每月支付二倍工资显然这样解读是有问题的，但是就法律规定来讲其没有作出终点规定，会导致该款规定在适用时遇到问题，需要进行立法解释。
2、支付双倍工资后用人单位和劳动者之间是一种什么关系
该规定适用前提是用人单位不按规定同劳动者订立无固定期限劳动合同，其现实情况可能有两种：其一是用人单位在法定必须订立无固定期限劳动合同的时候，不愿意和劳动者再维持任何劳动关系，既不订立无固定期限劳动合同也不实际用工;其二是用人单位在该情形下，希望继续用工但是不想订立无固定期限劳动合同而是其他形式的劳动合同。
在第一种情况下，按照该规定，用人单位在不用工的情况下仍要向劳动者按月支付二倍工资，这时用人单位和劳动者之间还有无劳动关系这个问题的不同答案涉及到双方当事人多项权利和义务，并非工资一项，实践中怎么解决可能会成为难题。
在第二种情况下，劳动者提出要订立无固定期限劳动合同，而用人单位只愿意订立其他类型合同，这样劳动关系可能在现实中继续存在，但是对订立什么样的劳动合同却存在争议，双方没有订立新的合同，这种情况下用人单位也应该向劳动者按月支付二倍工资。该情况似乎容易解决：用工继续，用人单位不订立无固定期限劳动合同就持续支付二倍工资，直到用人单位订立了无固定期限劳动合同为止。看似简单的问题，实践中也有可能有大问题，如果众多单位都不订立无固定期限劳动合同，而实际按正常约定支付工资，那么有此可能产生大量劳动纠纷。
3、该款规定的应用后果可能在实践中被放大
从该款规定的强制性来看，违反《劳动合同法》第14条规定的后果似乎会让用人单位难以违法而是主动和劳动者订立无固定期限劳动合同。但我们不能不正视我们目前的用工现状：无固定期限劳动合同签订率过低，劳动关系不稳定。用人单位不愿意和劳动者订立无固定期限劳动合同尤其是不愿意和在单位工龄比较长的职工订立无固定期限劳动合同。因为该条存在的技术缺陷，可能会导致用人单位情愿支付高额经济补偿去辞退员工，也不愿意去支付看不到头的每月二倍工资，这样我们就不难理解为什么会出现十亿经济补偿的华为“辞职门”事件。如果果真每月支付二倍工资，为此会产生大量劳动纠纷，显然会对用人单位的生产产生冲击。由此，此款规定的后果在现实中极有可能被放大，而对劳动关系造成多重影响。
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